Uitzendarbeids overeenkomst en Payrolling

de uitzendovereenkomst

Een uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door die derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Zo luidt de tekst van art. 7:690 BW. 

Uitzendkracht of detachering

Van een uitzendarbeidsovereenkomst wordt niet alleen gesproken als het gaat om een overeenkomst tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau. Daarvan kan ook sprake zijn in het geval een onderneming personeel plaatst of detacheert bij een opdrachtgever (al dan niet voor een langere tijd). De vraag die daarbij dient te worden gesteld is of in de overeenkomst tussen de werkgever en de derde het leveren van diensten of producten centraal staat dan wel het beschikbaar stellen van mensen. Een ict bedrijf dat de opdracht krijgt nieuwe software te implementeren en daarvoor haar mensen detacheert bij de opdrachtgever heeft geen uitzendarbeidsovereenkomst met haar werknemers. Het gaat daarbij namelijk primair om de ict dienstverlening en niet het inhuren van mensen om de ondernemingsactiviteiten van de opdrachtgever te realiseren.

Allocatiefunctie (bijelkaar brengen van vraag en aanbod van arbeid)

Niet van belang lijkt te zijn of de uitzendwerkgever zich actief opstelt om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen - anders dan het bemiddelen bij het totstandbrengen van een arbeidsovereenkomst -, de zognaamde allocatiefunctie. Dat is de doelstelling van het traditionele uitzendbureau. Het niet tijdelijk ter beschikkingstelling van personeel en het sluiten van gewone (niet uitzend)arbeidsovereenkomsten met dat personeel betekent niet dat er geen sprake kan zijn van een uitzendconstructie in de zin van het hierboven genoemde art. 7:690 BW. Een voorbeeld daarvan is het bedrijf dat allerlei personeel in de zorg beschikbaar stelt aan derden, zonder zelf een zorginstelling te zijn en zonder zich als een (gespecialiseerd) uitzendbureau in de markt te zetten (middels marketing- en salesactiviteiten). De rechter vond dat in dat geval sprake was van een uitzendarbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer en dus diende de werkgever aan zijn pensioenverplichtingen te voldoen conform de algemeen verbindend verklaarde cao in de uitzendbranche.   

Gezagsverhouding (instructiebevoegdheid)

Zoals uit de hierboven geciteerde wettekst blijkt moet de inlener of opdrachtgever altijd toezicht houden op de ingeleende werkzaamheden en leiding geven aan de werknemer/uitzendkracht wil er sprake zijn van een uitzendarbeidsovereenkomst. Die toezicht en leiding kunnen zeer beperkt zijn: een hoog opgeleide gespecialiseerde werknemer die geheel zelfstandig wordt geacht te werken heeft weinig leiding en toezicht nodig. Het gaat dan om het antwoord op de vraag of de derde of opdrachtnemer/inlener die werknemer instucties mag geven al was het maar aangaande de organisatie of het bevorderen van het werk. Zodra daarvan sprake is bij een hoog gekwalificeerde, zelfstandig opererende werknemer kan een uitzendconstructie worden aangenomen. De aard en omvang van het leiding geven een toezicht houden is dus afhankelijk van de aard (het karakter) van de ingeleende werkzaamheden. 

uitzendarbeidsovereenkomst of arbeidsovereenkomst met inlener?

Een uitzendovereenkomst kan niet worden omgezet in een arbeidsovereenkomst tussen oprachtgever en de uitzendkracht. Daartoe ontbreekt eenvoudigweg een overeenkomst of afspraak tussen de werknemer en de opdrachtgever. De werknemer heeft namelijk een arbeidscontract met het uitzendbureau gesloten. Daaruit vloeit de verplichting van het uitzendbureau voort loon aan de werknemer te betalen, zodat ook niet aan de definitie van een arbeidsovereenkomst tusen de opdrachtgever of inlener en de werknemer wordt voldaan. Vanzelf kan aansluitend wel een arbeidscontract worden gesloten tussen de inleneer en de werknemer/uitzendkracht.  

Payrolling

Payrolling is al weer enige tijd een populair fenomeen, waarbij wordt getracht de nadelen van het werkgeverschap zoals deze worden ervaren - met name de ontslagregels, maar ook de administratieve lasten - bij een ander, het payrollbedrijf, neer te leggen. De materiele werkgever (bij wie de arbeid wordt verricht) kan dan het aantal personeelsleden gebruiken waar het op dat moment behoefte aan heeft, zonder rekening te hoeven houden met ontslagregels of hoge vergoedingen die het kwijt zou zijn aan uitzendbureau's (het payrollbedrijf rekent een fee voor het verrichten van de administratieve diensten en natuurlijk voor het risico, te weten ontslagvergoedingen, doorbetaleen van loon bij ziekte etc.). Het verschil met een uitzendbureau is dat het payrollbedrijf niet vraag en aanbod van arbeid in de traditionele zin bij elkaar brengt, maar werknemers 'plaatst' bij de materiele werkgever die deze werknemers voor onbepaalde tijd inhuurt, dus niet tijdelijk zoals in het geval van uitzendkrachten omdat er tijdelijk extra werk is of tijdelijk (bijv. ziekte) een tekort is aan personeel.

De definitie van payrolling is dat het payrollbedrijf de werknemer bij een derde plaatst krachtens eeen overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en die derde, en dat de werknemer onder leiding en toezicht van die derde zijn arbeid verricht, waarbij de werknemer niet zonder toestemming van die derde aan een ander ter beschikking te stellen. Het moet niet gaan om het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van arbeid, maar om het overnemen van de de formele en administratieve verplichtingen die voor de werkgever uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien.   

Het payrollbedrijf en de werknemer hebben in beginsel een arbeidsovereenkomst, ook al heeft de werknemer in de praktijk bijna niets met het payrollbedrijf van doen. De wetgever heeft echter willen voorkomen dat die werknemers eenvoudig op straat kunnen worden gezet indien de materiele werkgever de opdracht met het payrollbedrijf opzegt, bijvoorbeeld vanwege bedrijfseconomische redenen. Werknemers in dienst van het payrollbedrijf worden dan, bij de vraag of zij voor ontslag in aanmerking komen, gezien als gewone werknemers van die derde en dienen dus met het 'gewone' personeel bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te worden meegenomen.             

    

Heeft u een vraag?

Op werkdagen binnen 24 uur gratis antwoord.